（南京） 金立安 著
内容提要：本文从古今中外、特别是当前司法实践的状况多方面多角度地探讨了民事成文法的缺陷及民事判例法的作用，提出我国应当确立民
事判例法辅助地位（相对于民事成文法主导地位）的主张，阐述了我国民事判例创制主体、条件和创制方法以及创制原则等相关法律问题。
关键词：我国 民事判例法 辅助地位
随着我国社会主义市场经济的建立和发展，需要民法调整的民事法律关系呈不断上升趋势，各种新型、复杂的民事案件源源涌入各级人民法院，而现有的民事成文法不能完全解决民事审判活动中出现的所有问题，因此，相对稳定的民事成文法与灵活可变的民事判例结合在一起，确是弥补现有民事成文法缺陷之上策。本文试结合民事司法实践的状况谈谈我国民事判例法的辅助地位问题。
一、民事判例法辅助地位概述
1、民事判例与民事判例法的涵义
判例在传统上是英国法的主要渊源之一，大约形成于十三世纪通行的普通法。在英文中，表述“判例”涵义的有case和precedent两个词。case作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告，侧重法官对法律适用问题的阐明叙述；precedent作判例讲时主要指先例，即对以后相同或相似的案件在法律渊源意义上具有约束力的判决。“遵守先例”（stare decisis）是判例运作的基本原则。
关于判例与判例法的涵义，我国有关辞书的解释有所不同，其中关于判例的解释有：
１、“法院可以援引作为审理同类案件的法律依据的判决与裁定”①。
２、“法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。法的渊源之一，被称为判例法”②。
关于判例法的解释有：
１、“由判例构成的法律。在英美法系中，普通法与衡平法都以判例形式存在，故常被统称为判例法”③。
２、“又称‘法官法’。通常与制定法对称。可以作为先例据以解决同类案件的法院判决。传统上为英美法系国家的主要法律渊源。包括普通法判例和衡平法判例”④。
以上定义的不同，说明我国法学界对此问题存在分歧。那么，判例是否包括裁定？是否等同于判例法？判例法是否仅指判例或由判例构成的法？
关于判例是否包括裁定。我们认为，所谓裁定，是指法院就案件的诉讼程序和案件审理过程中部分实体问题所作出的决定。主要用于解决诉讼程序上发生的问题，如裁定中止或终结诉讼、允许或不允许撤诉等。与判决不同，裁定可采用书面或口头两种形式。严格地说，裁定不具有法官运用法律理论或法律精神作出具有普遍指导意义的一般规律的特征，因此，裁定不应具有上升为判例的资格。
关于判例是否等同于判例法。我们认为，判例只有作为援引审理同类案件的依据时，按照习惯，可称之为判例法，即狭义的判例法。广义上的判例法，其本身并不是法律，它应当是关于判例的创制、消亡及运作方法的法律体系，包涵法官依据成文法、判例或法律理论的基本原理裁判个案，以阐明法官个人理念而作出解释，从而体现法律实质精神的运作法律方法，判例只是构成判例法的重要组成部分。没有判例，判例法就没有存在的基础；没有判例法，判例就没有存在的必要。明白这点，就明白了上述最后的一个问题了。
弄清上述基本原理，就不难理解民事判例与民事判例法的涵义。我们认为，民事判例应当是指人民法院可以援引作为审理同类民事案件的民法依据的民事判决。民事判例法是关于民事判例的创制、消亡及运作方法的法律体系，它包涵法官依据民事成文法、民事判例或民法理论的基本原理裁判民事个案，以阐明法官个人理念而作出解释，从而体现民法实质精神的运作法律方法。
2、民事判例、民事判例法与民事成文法的关系
所谓民事成文法，又称“民事制定法”，它是指国家机关按照立法程序，用条文形式制定并公布施行的民事法律规范。
“在英美法系国家，先例却有更大的效力。先例不仅是仿行照办的模式，而且是必须遵守的。在一案审理之后，若再审理同样的案件，据以作出判决的理由应该是前后相同的，本案上诉既便有理也得驳回”⑤。在英国人看来，“先例全然不起作用，这是难以想象的。因为法律的基本特征之一就是同样案件同样对待，这是一项带普遍性的法学原理”⑥。因此，在英美法系国家， 判例的地位往往超过成文法，至少与成文法“平起平坐”。
从法律体系的归类上说，我国成文法不是直接源于罗马法，但仍属民法法系（亦即大陆法系）。我国只承认典型案例对民事审判工作的指导作用，不承认判例和判例法。我们认为采用民事成文法与民事判例法共同构架的法律模式以建立我国民事判例制度（即先例的识别、适用规则、判例的创制方法、原则及判例集的汇编、出版、援引制度等）的做法势在必行，且时机条件及立法技术均已成熟。建立这一制度离不开民事判例法。离开民事判例法，民事判例制度就无法存在。
关于民事判例与民事成文法的关系，法学界有两种观点：一种观点认为，民事判例与民事成文法都是作为一般意义上的民法而具有拘束力，因而不应有强弱之分；另一种观点认为，民事判例具有普遍约束力，但不得与民事成文法相抵触，如抵触则以民事成文法为准。
我们同意第二种观点，理由是：我国民事成文法是国家立法机关通过严格的法定程序制定的，是社会经济发展到一定阶段上的产物，可以说是立法者“集体智慧的结晶”，是成熟的，完全代表人民意志的。而民事判例只是承办法官运用自己的智慧针对具体的案件，对“法律漏洞”（即现行民法体系上存在的违反立法本意的功能缺陷）或“法律黑洞”（即现行民法体系上缺少相应法律条文调整现有的民事法律关系的“空洞”）等法律缺陷范围内发生的民事案件作出符合民法精神的裁判。从这个意义上说，民事成文法代表的是“人民的意志”，而民事判例只是法官的“个人意志”，只不过这种“个人意志”尽量顺应了“人民的意志”。可以说，第二种观点反映了“主权在民”的民主思想。如果将民事判例上升到与民事成文法“平起平坐”的地位，就会影响整个国家法律体系的相对稳定。这一点，从英美法系国家日益注重民事成文法的立法工作就可看出。因此，民事判例与民事成文法之间的关系应当是主辅（或主从）关系。
本文所称我国民事判例法的辅助地位，是从法律体系上而言。换言之，民事判例法律体系相对于民事成文法法律体系的主导地位处于辅助（从属）的地位，这也是与英美法系判例制度大不相同的地方之一。具体地说，如果民事成文法规定很清晰的条款，就不存在判例的运作问题。因此，在运作判例的问题上，采用“遵循先例，成文法优先适用”的原则比较符合我国国情。
二、确立我国民事判例法的辅助地位是历史发展的必然。
１、我国封建制法律已出现民事判例法的雏形。民事判例法并非英美法系国家所独有。在我国法制史上，成文法虽然一直占据主导地位，而且很长时间民、刑法律不分，立法上也往往侧重于刑事成文法律，但在不同历史时期出现的包涵民事意义的决事比、断例、判例等制度曾被广泛地应用。宋代（公元960—1279）规定：“法所不载，然后用例”，其中断例是指审判案件的成例，即用前事做为后事的断案标准。朝廷还大规模地进行编例活动，如北宋神宗时的《熙宁法寺断例》、孝宗时的《乾道新编特旨断例》等。清末同治九年（1883年）编纂的《大清律例》，集中了1892件判例，作为审判案件的依据，其例的效力甚至大于律。这些封建制法律编纂与我国现在的社会主义市场经济法制建设不可同日而语，但审视历史，采取“扬弃”的办法，对我国今天建立现代判例制度仍有裨益。
2、民事判例法在民事审判活动中地位逐步上升符合世界法治发展的潮流。随着大陆法系国家对民事判例的日益注重及英美法系国家对民事成文法立法的加强，世界两大法系正逐渐走向融合，民事判例这一形式也越来越多地被大陆法系国家应用于民事司法实践中；而英美法系国家在逐步重视民事成文法的同时，对作为民法渊源之一的民事判例仍在不断加以完善。世界法治发展的趋向表明，既使用民事成文法，又采纳民事判例的做法正逐步被世界各国采用。因此，民事判例法不但不会走向消亡，相反，它在民法的创制、解释及填补民法漏洞上发挥的作用越来越突出。这一先进的立法、司法经验，对我国社会主义法制建设确有重要的借鉴作用。
三、确立我国民事判例法的辅助地位有利于弥补我国现行民事成文法的缺陷，对民事司法实践亦具有现实的指导意义。
1、民事成文法的滞后性、民事法律漏洞及民事法律黑洞等法律缺陷使得现行民事成文法暴露“先天不足”及“后天失调”，民事成文法在被引用时，往往显得“力不从心”。所谓民事成文法的滞后性，是指民事成文法针对立法时的社会经济状况制定，未能全面预见将来发生的新情况，故而不能解决实施后需要调整的新的民事法律关系。目前我国正处在社会主义市场经济建立和发展的转型期，计划经济正在退出历史舞台，各种社会关系需要重新构建，容易激发各种社会矛盾，引发大量的民事诉讼。长期以来，我国在立法指导思想上始终坚持马克思主义的辨证唯物主义法律观，立法过程中从事物发展的规律入手，制定民事法律。而这“规律”，往往是指事物发展的“理想状态”，而社会矛盾却是变化无穷的，这就决定了民事成文法的局限性，从而显现出“先天不足”的特性来。如我国1987年实施的民法通则就是根据当时的社会发展状况制定的。十多年来，社会经济生活发生了天翻地覆的变化，民法通则已远远不能适应现在的民事审判需要，这就难免民事法律漏洞和民事法律黑洞等“后天失调”的情况发生。民事成文法在被引用时显得“力不从心”。法官在行使民事裁判权时，也会感到无法可依。
2、确立我国民事判例法的辅助地位，可避免或减少法官任意解释民法适用的现象，有利于保持民事成文法的相对统一和稳定。由于每个民事案件都有各自的特点，且我国目前实施的民事成文法条文较为简单，原则性规定过多，不够具体，可操作性不强，法官在审理民事案件前，得先“吃透”法律条文、法律精神，因此，“法律必须经由解释，使能适用，解释之中寓有创造法律之功能。法律用语多取诸日常语言，必须经阐明，始能臻于明了，不确定之概念，必须予以具体化，法规之冲突，更须加以调和和排除”⑦。法官对民法的“吃透”理解，说到底也是一种司法解释，这种“解释”，体现在法官处理民事案件的法律文书之中，往往包涵着法官对民法精神的合理延伸和创造，从这个意义上说，应算是“法官造法”了。这种“法官造法”，虽然弥补了民事成文法的漏洞，体现了法官的“自由裁量原则”，但每一个法官分析、解决问题的能力以及自身素质均有差别，往往会造成不同法院甚至同一法院不同法官之间就相同或相似的民事法律事实作出差距较大甚至相反的民事判决。确立民事判例法的辅助地位，既可解决法官办案的“燃眉之急”，亦可避免或减少法官任意解释民法适用的现象。由于可直接援用类似的民事判例，客观上限制了法官将民事成文法的缺陷当作手中的“牛皮筋”使用，有利于民事成文法保持相对统一和稳定。
3、典型案例及时上升为民事判例辅助审判实践，不仅增加法官执法透明度，减少民事成文法立法滞后带来的负面效应，亦便于将来民事成文法的修订更合国情。客观地说，目前各级法院对典型案例在民事审判实践中的指导作用都很重视，省高级法院及最高法院还定期整理汇编各类民事案例，并针对具体案件的处理以批复、复函等形式经常下发一些指导性意见，如最高法院（90）民他字第14号《关于许秀英夫妇与王青芸间是否已事实解除收养关系的复函》等，这些关于具体案件的指导性意见和典型案例中的判决理由、判决主文以及判决思路，虽然不具有严格意义上的民事判例性质，不能产生民法上的拘束力，也未成为民法渊源之一，但它们往往会被他人认为是实实在在的“法律”而被援用。
从我国社会主义法制建设的实践来看，具有民事判例性质的典型案例、批复之类的司法文件在民事审判活动中一直享有重要地位。这些司法文件，客观上让法官在执法过程中能够有“法”可依，但这种“法”却不是严格意义上的法，说到底是法官内部掌握的“底牌”。下级法院处理类似案件时，往往会沿着同一思路作出类似判决。在全国上下强调“公开审判”的今天，法官执行这种未经立法机关认可的“法”，容易给人“暗箱操作”之嫌。如果通过法定程序，将这些具有民事判例性质的典型案例、批复之类的司法文件有选择地上升为民事判例，就会大大减少民事成文法因立法滞后带来的负面效应，那么这不仅可作民事成文法在未作规定或规定意义不明时的阐释和补充，成为审判人员形象的、直接的裁判依据，民事案件当事人也可从中直观地对照自己的行为，预知法院审判结果，对判决“心中有数”，从而“心服口服”。同时民事判例的不断积累，也可为将来相关民事成文法的修订提供第一手资料，使得修订后的民法更符合中国国情，更具可操作性。
四、确立我国民事判例法辅助地位的可行性。
1、民事成文法的缺陷必然导致大量典型案例的出现。所谓典型案例，是指人民法院审结的、没有明确民法条文可以适用的、审判思路对其他同类民事案件有指引作用的民事案件。从横向方面说，我国国土广大，人口众多，各地自然状况及经济发展都不平衡。作为统一的民事成文法，简短的原则性条文难以调整和规范所有的民事关系；从纵向方面说，不断发展变化的社会经济关系需要靠新的法律精神来调整和规范。由于民事成文法的立法工作与社会经济的变化发展不可能始终完全协调，并且审判实践中出现的许多问题往往具有新型性、复杂性的特点，这必然导致大量典型案例的出现。
2、从大量典型的民事案例中，可以梳理出一定数量的用来指导审判实践的民事判例。每一个典型案例都包涵着独特的个性特征，法官从这大量的“个性特征”中，可以归纳、提炼，得出一种规范、一种根据，使之成为在某些共同情况下，大家都必须遵守和适用的原则或规则。从民事成文法的适用方面说，一方面法官在民事成文法条文的执行过程中需要对其意义有个充分的理解，由此招来众多的民事司法解释（这里不仅包括上级法院对在适用民事成文法过程中如何具体运用或将民事成文法适用于某一案件时所作出的解释，也包括法官本人基于对法律名词、法律条文等内容所作出的理解），而这些民事司法解释最终都将适用于某一具体的案件上；另一方面某些具有新型性、复杂性特点的案件，现有的民事成文法没有相应的条文（或规定不明确）对它进行调整和规范，如目前房改中出现的各类民事纠纷，这类纠纷，人民法院受理后不得不处理，且仍要作出民事判决。当审判实践中遇到这些情形时，法官就需要运用有关民法原则、原理，尽量准确理解民事立法意图及民事法律精神来适用民法并体现在法律文书中。
由于大量的民事案例都是法官对民事案件个案处理的结果，虽然这些民事案例在一定时间、一定范围内具有了“准法”的功能，但它终究不是法。况且一个民事案例的正确性也有待于实践的检验。因此对于地方各级法院选送的民事案例，国家立法机关应当指定或认可一些权威机构（如最高人民法院、中国法学会等）进行分析、归纳、整理，确认所选民事判例可以援用的时空范围、适用对象及效力范围等，梳理出一定数量的用来指导审判实践的民事判例出版，既避免了法官盲目援用未经权威机构认可的民事案例，又保证了执法的统一和公正。
3、审判实践中已具备条件。在英美法系国家，民事判例一般由专家学者或学术机构对民事案例加以选择和整理，汇编成册，以供法院审案选用。我国改革开放20年来，现实生活发生巨大变化，民事成文法对之不可能包罗万象或一成不变。法官在审案过程中积累了大量的民事审判经验，这些经验，很多都体现在一件件民事案例之中。由于立法体制、司法体制等方面的原因，这些民事案例尚未得到充分的“开发利用”。最近10年来，我国学者不断呼吁加强民事判例法研究及应用，这一良好建议短期内难以成为现实。从我国目前国情看，民事审判活动中不仅需要，而且亦已具备了用立法方式确立民事判例援用制度的基本条件。首先，每天全国各级法院审结的各类民事案件数万件，其中典型案件占相当一部分。其次，省级及最高法院汇编整理的各种民事案例选为民事判例的认定奠定了基础、积累了经验。再次，我国现已进入立法高峰期，立法经验、立法技巧等均已成熟，可由立法机关指定或认可一些权威机构（如上所举最高人民法院、中国法学会等）承担编纂工作。
关于判例创制权的主体资格问题，目前法学界意见不一。一种意见认为，民事判例创制主体只能是最高人民法院。第二种意见认为，民事判例创制主体只限于最高人民法院和高级人民法院。第三种意见认为，各级人民法院都有权创制民事判例。第四种意见认为，除基层人民法院外，其他各级人民法院都有权创制民事判例。
我们同意第三种意见，就基层人民法院而言，笔者认为具备判例创制权主体资格，阐述如下理由：一是全国大量的民事案件牵涉老百姓的切身利益，且大多都由基层人民法院审理。这些实实在在的问题，往往属民事成文法调整的“盲区”。很多案件的处理都需要基层法官从民法实质、民法精神上理解立法意图，从而作出公正判决。而基层法官判决的每一件民事案件，都可说是一次深入的调查研究。二是从老百姓的角度看，所有的民事判决都不因法院级别的高低而有效力高低之分，都是“法”。三是近年来，为适应日益繁重的审判工作需要，法官通过自学、培训等方式，业务素质有较大提高，特别是通过审判实践的锻炼，基层人民法院涌现出一大批专家型法官。四是赋予基层法官民事判例创制权，有利于提高他们工作的积极性和创造性，激发他们“求知务实”的精神。五是基层法官审结的民事案件，只有通过筛选并得到最高法院的认可后，才可确定为民事判例，由此也可确保民事判例的质量。
五、遴选民事案例上升为民事判例的原则
每一件已审结的民事案件，都是案例。民事案例只有通过筛选，才能上升为典型案例。然后从中抽出具有某种共性的、体现民法精神的、能够弥补现行民事成文法缺陷的典型案例，且经过国家立法机关认可的机构遴选出判例。从英美法系国家的民事立法经验及我国的具体情况看，选择民事案例上升为民事判例，应注重以下原则：
1、所选民事案例具有代表性。作为调整平等主体之间的财产关系和人身关系的民法，已渗透到广阔的现实生活之中，每时每刻都在产生影响。需要民法调整和规范的法律关系很多，只有对那些与民法规则联系密切的具有代表性、典型性的民事案例才可入选，所选民事案例应当能够说明或者延伸民法规则的内涵及规律。
2、所选民事案例应当具有一定的疑难性。所谓疑难性，并不表明案情多么复杂，即使案情简单的案件，只要民事成文法没有规定或规定不明，有可能出现多种处理结果的，均可入选。
3、所选的民事案例不能违背现行民事成文法的法律精神。一般地说，民事成文法大多是比较“理想化”的产物，而现实生活却是千变万化的，因此，所选民事案例首先应是现实生活迫切需要解决的问题，并且不能违背现行民事成文法的法律精神。这类民事案例往往是因民事成文法的缺漏或条文的过于简略造成“无法可依”或“有法难依”。
4、所选民事案例应当注重说理。选定民事判例的目的就是要对其他同类民事案件具有指导和援用作用，因此说理部分就显得非常重要，不仅写明案件怎样判，更要写明为什么这样判（包括判决的法定理由和法理理由）。这就需要法官具有独立、开拓的精神，不能满足于简单地与本本里的法条相对照，要充分调动自己的智慧，比较、分析、归纳、总结出民法的精神实质并应用到具体的案件中去。
（作者单位：江苏省南京市建邺区人民法院）
① 见《辞海》缩印本P209，上海辞书出版社1989年版。
② 见《法学词典》（增订版）P439，上海辞书出版社1984年12月第二版。
③ 见《辞海》缩印本P209，上海辞书出版社1989年版。
④ 见《法学小百科》P860，南京大学出版社1990年6月第一版。
⑤ 见《西方国家司法制度》，龚祥瑞著，P167-168。
⑥ 见《西方国家司法制度》，龚祥瑞著，P167-168。
⑦ 见《比较法与法律解释之适用》，台湾·王泽鉴著。 |
