〔2021〕建行复第27号

申请人：某烟酒专卖店。

被申请人：南京市建邺区市场监督管理局，住所地：江苏省南京市建邺区雨润大街99号。

申请人对被申请人南京市建邺区市场监督管理局作出的宁建市监处字〔2021〕1××号《行政处罚决定书》（下称1××号《行政处罚决定书》）不服，于2021年12月21日向本机关申请行政复议，经补正后，本机关依法已予受理，并在法定期限内向被申请人送达了行政复议申请书副本及行政复议答复通知书。2022年1月18日，本机关举行行政复议听证会，申请人、被申请人委托代理人以及被申请人行政机关负责人到场参加听证。本案现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的1××号《行政处罚决定书》。

申请人称：一、申请人销售经理陈某的行为无过错，不具有恶意和主观故意。申请人在正常交易习惯下也无法识别确定涉案商品的真伪，只能从形式外观及常识下相信上游供货方，而且被申请人调查中也已确定问题出在上游供货方，申请人在此案中也是受害者，被申请人在对此案作出行政处罚时应充分考虑申请人的主观状态，申请人是以市场正常价格进行交易，也履行了对价给付义务。行政处罚法第三十三条第二款规定：当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚。二、被申请人在已经明确确定涉案商品源自上游供应商的事实情况下，仍然对申请人予以处罚，属于选择性执法，显失公平。申请人已经将上游供应商带至被申请人办公室接受调查，被申请人应当将源头供应商作为被处罚主体或者将该案移送源头供应商的市场监管机构。三、被申请人作出的行政处罚违反比例原则。申请人平时守法经营，此前没有违法经营的不良记录，在该案中属于初犯，且在被申请人调查过程中始终予以配合，态度良好，上游供应商已对消费者进行了退赔，涉案数额相对较小。基于上述情节，申请人的行为可以认定为“情节显著轻微”、“违法后果相对较轻”。行政处罚法第三十三条第一款规定：违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

被申请人称：2021年5月10日，被申请人接举报称，甲公司涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权的茅台酒，经查，上述涉案产品是由申请人销售给甲公司，因申请人涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权的茅台酒，2021年5月17日，被申请人进行立案调查。现查明，申请人主要从事烟酒经营销售。2021年2月27日，申请人从刘某（系乙酒庄销售经理）处购进四箱15年茅台酒，两箱原件（原件指出厂后酒箱未开封，箱码为：7632896480、7632769490），每箱为六瓶，购进价格为6070元/瓶；两箱原开（原开指出厂后酒箱已开封过，箱码为：7287350870、7136428640），每箱为六瓶，购进价格为6000元/瓶，共计144840元。其中三瓶涉案产品系属箱码为7136428640的批次内。申请人未索取供货商的营业执照、食品经营许可证、同批次产品合格证明文件。2021年3月9日，申请人销售经理陈某通过微信和甲公司业务员董某联系并在微信上达成购销意见，销售给甲公司18瓶“十五年份茅台酒”，销售价格为5930元/瓶，共计106740元。瓶码编号分别为：20200304 2010-009 AI03769、20200603 2019-002 AH06226、20200414 2019-001 AH04661、20190328 2018-003 AI12518、20190322 2018-002 AI03286、20190328 2018-003 AI10021、20190327 2018-003 AI04437、20180709 2017-006 AB11576、 20190701 2018-003 AI10725、20190701 2018-003 AI10674、20190701 2018-001 AI06692、20190715 2018-002 AI09227、20181114 2017-009 AI00831、20181114 2017-009 AI00702、20181114 2017-009 AI00791、20190701 2018-001 AI06698、20190327 2018-003 AI04423、20181114 2017-009 AI01723。经贵州茅台酒股份有限公司驻南京茅台酒打假办授权打假员袁某鉴定，其中三瓶编码为：2018114 2017-009 AI00831、2018114 2017-009 AI00791、2018114 2017-009 AI00702的产品鉴定结论：“通过外观辨认（鉴定），送辨样品与我公司出厂外包装特征不符，非我公司生产，属假冒注册商标的产品。” 2021年5月14日，经申请人委托代理人陈某现场辨认，承认三瓶鉴定为属假冒注册商标涉案产品确系包含在申请人2021年3月9日售给甲公司18瓶“十五年份茅台酒”内，并提出复检要求。同年5月27日由贵州茅台酒股份有限公司驻南京茅台酒打假办授权打假员王某对三瓶涉案产品复检鉴定，鉴定结论与黔茅辨（鉴）第0007578号《贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表》的结论一致。上述被鉴定为侵权产品的外包装盒上均印有“贵州茅台酒、净含量：500ml、15年、贵州茅台酒股份有限公司出品”等字样。“贵州茅台”的商标注册人为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，商标注册证号第3159141号，注册日期：2003年4月21日，续展注册有效期至2023年4月20日。核定使用商品（第33类）：酒精饮料（啤酒除外）；果酒（含酒精）；酒（饮料）；含酒精液体；料酒；食用酒精；苦味酒；开胃酒；葡萄酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）（商品截止）。截至案发时，申请人销售涉嫌侵权的“十五年份茅台酒”的经营额为17790元。被申请人于2021年8月7日向申请人送达了行政处罚听证告知书，告知其被申请人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利，申请人在法定期限内提出听证要求。2021年9月30日，被申请人举行听证，听证会上，申请人提出以下主要陈述申辩意见： 1、申请人不具主观故意。申请人在常态下无法辨识确定涉案商品的属性。本案中应当对上游供应商进行处理。2、申请人平时守法经营，积极配合调查，涉案数额相对较小，违法行为轻微，请求被申请人不予行政处罚。申请人销售的3瓶“十五年份茅台酒”，外包装盒上印有“贵州茅台”注册商标的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，构成销售侵犯他人注册商标专用权商品的行为。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为……没有违法经营额或者违法经营额不足五万的，可以处二十五万元以下的罚款……”的规定，被申请人作出如下决定：1、责令停止侵权行为；2、罚款54000元，上缴国库。2021年10月26日，被申请人将行政处罚决定书邮寄送达申请人签收。

一、根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条的规定，举报人实名举报的违法行为发生在被申请人管辖范围内，被申请人对本案具有管辖权。二、被申请人作出《行政处罚决定书》事实清楚、证据充分、适用法律正确。首先，申请人实施了销售侵犯他人注册商标专用权商品的行为。申请人的代理人承认三瓶鉴定为属假冒注册商标涉案产品确系包含在申请人2021年3月9日售给甲公司18瓶“十五年份茅台酒”内，经贵州茅台酒股份有限公司打假员袁某鉴定及打假员王某复检鉴定，结论均为：“通过外观辨认（鉴定），送辨样品与我公司出厂外包装特征不符，非我公司生产，属假冒注册商标的产品。”证明申请人销售的“十五年份茅台酒”系假冒“贵州茅台”商标专用权的商品。其次，申请人主观上对销售侵犯他人注册商标专用权商品存在过错。根据《食品安全法》第五十三条第一款的规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。”申请人在向他人购进“十五年份茅台酒”时，主观上存在故意的不作为，构成未履行法定的查验义务，结果导致申请人销售了侵犯“贵州茅台”商标专用权的商品。再次，根据《商标法》第五十七条第三项的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。申请人因主观过错，导致其销售了侵犯“贵州茅台”商标专用权的商品，经营额为17790元。被申请人根据《商标法》第六十条第二款的规定作出的行政处罚决定书符合法律规定。三、被申请人作出行政处罚决定的程序合法。2021年5月10日，被申请人接举报，称甲公司涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权的茅台酒，经查，上述涉案产品是由申请人销售给甲公司，因申请人涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权的茅台酒，要求查处。2021年5月14日，申请人出具情况说明，确认涉案产品是其销售给甲公司。2021年5月17日，被申请人进行立案调查。2021年8月7日，被申请人向申请人送达了行政处罚听证告知书。2021年8月11日，申请人书面提出听证及延期听证的要求。2021年8月12日，经分管局长审批办案期限延期30日。2021年8月16日，受疫情影响，中止案件处理。2021年9月10日，因案情复杂，决定办案期限延期。2021年9月30日，被申请人举行听证会。2021年10月26日，被申请人作出行政处罚决定书，同日邮寄送达给申请人。

被申请人认为：一、申请人称其无主观过错的理由不成立。根据《商标法》第六十条第二款和《商标法实施条例》第七十九条规定，申请人仅履行了告知商品提供者的责任，但未履行合法取得商品的法定义务，存在不作为的主观故意。申请人不能以提供商品提供者为由，而不履行合法取得商品的义务。二、申请人称被申请人“属于选择性执法，显失公平”不成立。因申请人的上游供应商违法行为不在被申请人管辖范围内，被申请人已将有关违法线索移送有关部门处理。对甲公司的违法行为已经作出行政处罚决定。三、申请人要求不予行政处罚，不符合法律规定。行政处罚法中对于不予行政处罚有明确的法律规定，申请人的行为不符合行政处罚法第三十三条中不予行政处罚的条件。申请人的销售额达到17000余元，违法情节并非显著轻微；申请人实施的销售行为，侵犯了“贵州茅台”注册商品持有人的注册商标专用权，也造成了危害后果。综合本案的情况，被申请人对申请人作出了合法合理的处罚决定。因此，申请人提出的不予处罚的观点，于法无据。

经审理查明：2021年5月10日，被申请人接到举报，举报人称其怀疑在甲公司购买的十瓶“十五年份茅台酒”系假酒，请求被申请人对相关违法行为进行查处，并要求退还购货款及按照相关法律法规退一赔三，另提供了剩余的四瓶“十五年份茅台酒”。同日，被申请人委托贵州茅台酒股份有限公司对上述四瓶茅台酒进行鉴定。当日，贵州茅台酒股份有限公司委托的打假员袁某向被申请人出具黔茅辨（鉴）第0007578号《产品辨认（鉴定）表》，确认其中三瓶编码为：2018114 2017-009 AI00831、2018114 2017-009 AI00791、2018114 2017-009 AI00702的产品鉴定结论为：“通过外观辨认（鉴定），送辨样品与我公司出厂外包装特征不符，非我公司生产，属假冒注册商标的产品。”

2021年5月12日，甲公司向被申请人提交了进货凭证，证明涉案产品系从申请人处购进，购进单价为5930元，总金额为106740元。2021年5月14日，被申请人通知申请人到场配合调查，申请人单位采购与销售经理陈某向被申请人出具《情况说明》，说明中确认涉案产品是其销售给甲公司。2021年5月17日，被申请人以涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权的商品为由对申请人进行立案调查。2021年5月27日，贵州茅台酒股份有限公司驻地授权委托的打假员王某对三瓶涉案产品进行复检鉴定，鉴定结论与黔茅辨（鉴）第0007578号《产品辨认（鉴定）表》的结论一致。2021年6月2日，申请人委托代理人陈某至被申请人处接受询问。询问过程中，陈某称涉案茅台酒系其从乙酒庄销售经理刘某处购进，共购买了四箱24瓶“十五年份茅台酒”，两箱原件、两箱原开。进货单价为原开6000元/瓶，原件6070元/瓶，货款共计144840元。因产品系通过微信购买，没有相关票据和协议，只有随箱的合格证，亦无其他证明文件。且四箱产品均已售出，故无法提供合格证。同时，因双方前期有过合作，所以并未查验刘某的销售资质、相关营业执照和食品经营许可证。2021年6月15日，申请人委托代理人陈某再次至被申请人处接受询问。询问过程中，陈某称其长期从事酒类购销行业，具备一定酒类鉴定经验，并提供了从刘某处购进的24瓶茅台酒的销售出库记录。2021年6月22日，案件调查终结。2021年8月7日，被申请人向申请人送达了《行政处罚听证告知书》，告知拟作出如下决定：“1.责令停止侵权行为；2.罚款54000元，上缴国库。”同时告知申请人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利。2021年8月11日，申请人书面向被申请人提出举行听证及延期的请求。2021年8月12日，因受南京疫情影响，经被申请人部门负责人同意，案件审理期限延长30日。2021年8月16日，受新冠疫情影响，被申请人作出《中止处理通知书》，通知申请人自2021年8月16日起中止听证。2021年9月10日，因受疫情影响且案情复杂，经被申请人部门负责人集体讨论决定继续延期。2021年9月30日，被申请人举行听证，申请人陈述申辩意见为：1、申请人不具主观故意。申请人在常态下无法辨识确定涉案商品的属性。本案中应当对上游供应商进行处理。2、申请人平时守法经营，积极配合调查，涉案数额相对较小，违法行为轻微，请求被申请人不予行政处罚。

2021年10月26日，被申请人作出1××号《行政处罚决定书》，并于同日向申请人邮寄送达。申请人不服该处罚决定，向本机关申请行政复议。

另查明：2021年8月11日被申请人对甲公司作出宁建市监处字〔2021〕××2号《行政处罚决定书》，决定：1、责令停止侵权行为；2、没收侵犯他人注册商标专用权的“十五年份茅台酒”3瓶；3、罚款54000元，上缴国库。因涉案产品系申请人从乙酒庄销售经理刘某处购进，被申请人于2021年11月30日将乙酒庄出售侵犯注册商标专用权“十五年份”茅台酒的违法线索移送给金华市市场监督管理局。

上述事实主要有下列证据证明：1、举报信及附件；2、建邺区市场监督管理局证据照片；3、宁建市监委字/鉴委字〔2021〕010××号《检测/检验/检疫/鉴定委托书》及送达回证；4、黔茅辨（鉴）第0007578号《产品辨认（鉴定）表》及附件；5、甲公司提供的进货凭证；6、陈某出具的《情况说明》；7、建邺区市场监督管理局《案件来源登记表》；8、宁建市监立字〔2021〕1××号《立案审批表》；9、2021年6月2日建邺区市场监督管理局询问笔录；10、2021年6月15日建邺区市场监督管理局询问笔录；11、申请人提供证据材料；12、宁建市监听告字〔2021〕010××号《行政处罚听证告知书》；13、申请人提交的听证及延期申请；14、建邺市场监督管理局行政处罚案件有关事项审批表；15、建邺区市场监督管理局中止处理通知及送达回证；16、建邺区市场监督管理局行政处罚案件集体讨论记录；17、宁建市监听通〔2021〕第×号《行政处罚听证通知书》及送达回证；18、听证笔录；19、宁建市监处字〔2021〕××2号《行政处罚决定书》；20、宁建市监处字〔2021〕1××号《行政处罚决定书》及邮寄凭证；21、宁建市监协查〔2021〕01006号《协助调查函》；22、《关于南京市建邺区市场监督管理局协助调查函的回复》及附件；23、宁建市监案移〔2021〕01001号《案件移送函》。

被申请人提交的法律法规依据有：1、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七条、第十四条、第十八条；2、《食品安全法》第五十三条；3、《商标法》第五十七条、第六十条；4、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条。

本机关认为：根据《中华人民共和国商标法》第六十一条的规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。”故被申请人对申请人涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权商品的违法行为依法具有查处的法定职责。

被申请人作出《行政处罚决定书》前，按照《行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序规定》进行了现场调查、询问并制作笔录，后向申请人送达了《行政处罚听证告知书》，告知拟作出行政处罚的内容及事实、理由、依据并告知申请人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利，在收到申请人的听证申请书后举行听证，充分听取了申请人的申辩意见，并在听证程序结束后通过法制审核。故被申请人作出行政处罚程序合法。

根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第三十条第二款规定：“市场监督管理部门在查处侵权假冒等案件过程中，可以要求权利人对涉案产品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认，也可以要求其对有关事项进行鉴别。”本案中，“贵州茅台”的商标注册人为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，商标注册证号第3159141号，注册日期：2003年4月21日，续展注册有效期至2023年4月20日。中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司授权贵州茅台酒股份有限公司使用“贵州茅台”商标，且授权其对所使用商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告。涉案编码为2018114 2017-009 AI00831、2018114 2017-009 AI00791、2018114 2017-009 AI00702的产品经中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司、贵州茅台酒股份有限公司授权委托的打假员袁某、王某辨认（鉴定）为假冒注册商标的产品。因此被申请人根据辨认（鉴定）结论认定涉案产品为侵犯商标专用权的产品，认定事实清楚。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。……”本案中，被申请人经调查确认甲公司销售的涉案产品系从申请人处购买。申请人销售侵犯注册商标专用权商品的行为构成侵犯注册商标专用权，违法经营额为17790元，被申请人对申请人作出责令停止侵权、罚款54000元的行政处罚，适用法律正确。

根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”本案中，申请人仅履行了告知商品提供者的责任，但未履行合法取得商品的法定义务，不构成主观无过错；申请人的销售额达17790元，违法情节并非显著轻微；申请人实施的销售行为，侵犯了“贵州茅台”注册商标持有人的注册商标专用权，造成了危害后果。被申请人据此认为申请人不符合不予行政处罚的情形，并无不当。

综上，被申请人作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用依据正确、程序合法、内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，本机关决定：

维持被申请人作出的宁建市监处字〔2021〕1××号《行政处罚决定书》。

申请人如对本行政复议决定不服，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向南京市中级人民法院提起行政诉讼。

二〇二二年二月十五日