〔2022〕建行复第66号

申请人：镇江甲公司。

被申请人：南京市建邺区人力资源和社会保障局，住所地：江苏省南京市建邺区江东中路269号。

第三人：马某。

申请人不服被申请人作出的苏0105工认〔2022〕×××号《认定工伤决定书》（下称×××号认定工伤决定），向本机关申请行政复议，本机关于2022年6月22日收悉。经审查，本机关依法予以受理，并在法定期限内向被申请人送达了行政复议申请书副本及行政复议答复通知书。因第三人为利害关系人，本机关于2022年7月6日通知其参加行政复议。2022年7月20日，本机关举行行政复议听证会，申请人及其委托代理人，被申请人委托代理人及其行政机关负责人，第三人委托代理人均到场参加听证。本案现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人于2022年4月25日作出的苏0105工认〔2022〕×××号《认定工伤决定书》。

申请人称：一、被申请人适用法律错误。首先，申请人与第三人之间不是具体事实上的劳动或劳务关系。南京市劳动人事争议仲裁委员会于2021年11月29日作出宁劳人仲案字第（2021）第1×××号仲裁裁决书，裁决第三人与申请人不存在劳动关系，该裁决书已发生法律效力。据此，第三人向被申请人申请工伤于法无据。其次，申请人与第三人之间不存在事实上的劳动关系或其他法律关系，申请人并非法律上规定的用工主体。故被申请人依据省工伤保险条例第36条之规定作出×××号认定工伤决定，适用法律错误。二、实体违法。目前的证据不足以证明第三人到医院就诊牙齿或牙齿松动等病因，是发生在工作时间或工作地点及与申请人存在因果关系。1、2021年5月13日第三人至南京××医院诊治，病历中记载自述“上门牙外伤一日”，诊断为“创伤性牙脱位”。如第三人牙齿在工地上受到伤害，应是5月12日，如果是这一天的话，其他工友应该知道的。但第三人在确认劳动关系一案中，并没有提供证据证明其说法；其二，假设第三人是5月12日在工地上受到钢筋的伤害，第一反应就是去医院进行诊疗。如果“创伤性牙脱位”的话，那么进食、休息等都会受到影响。第三人不可能一日不进食、不休息，也就是说第三人牙齿毛病应该发生在工作时间以外或是受其他因素影响而造成的。因此，第三人虽然到医院就诊，有诊断书，但无直接证据证明其牙齿的损伤是在工作时间或在工地上受到钢筋弹起来造成的。2、2021年4月8日申请人以其法定代表人的名义与案外人叶某签订一份协议，该协议约定将其建邺区轧钢筋项目承包给叶某。叶某又聘用杨某甲为工地管理人员。杨某甲称：同年5月6日经其他人介绍，第三人带领15人的轧钢筋工（团队）来工地承包轧钢筋的。6月2日杨某甲与15人签订“退场清条”同时结清报酬，15人集中承诺“无任何理由骚扰、追究乙公司项目部及申请人的任何人员”。该份“退场清单”足以证明了包括第三人在内的15人轧钢筋工系承包关系，故与申请人无事实上的法律关系的事实。基于上述事实和理由，申请人认为，被申请人在其认定工伤过程中，没有查明案件的基本事实、且适用法律法规错误。在无用工对象及主体的情况下，仍然以申请人为工伤认定主体，是没有事实及法律依据的。据此，为维护申请人的合法权益，根据行政复议法的规定提起复议，请依法撤销该认定工伤决定书。

被申请人称：一、作出具体行政行为的基本情况。2022年3月1日，第三人向被申请人申请工伤认定，并提交了相关材料（1、工伤认定申请表；2、第三人身份证复印件；3、企业信用公示信息；4、南京市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书；5、就诊材料（包含诊断证明书、门急诊病历）；6、授权委托材料）。第三人称其在南京××中心项目工地从事钢筋工工作。2021年5月12日，其在工作时不慎被弹起的短钢筋砸伤牙齿，经南京市××医院治疗诊断为：1、牙震荡-11，12，21；2、创伤性牙脱位-11，12；3、牙隐裂-21。被申请人经审查，认为第三人符合工伤认定受理的条件，于2022年3月1日向第三人出具苏0105工受（2022）×××号工伤认定申请受理决定书。2022年3月11日，被申请人向申请人作出并送达了苏0105工举（2022）××号工伤认定限期举证通知书，要求申请人在收到举证通知书15日内提交答辩意见及证据材料。2022年3月14日，申请人提交答辩书及相关证据材料（1、授权委托材料；2、协议；3、退场清条）。2022年3月28日，第三人再次向被申请人补充了工伤认定意见以及相关证据材料（1、事故见证人杨某乙笔录；2、杨某乙身份证复印件；3、事故见证人詹某笔录；4、詹某身份证复印件；5、退场清条；6、微信支付转账电子凭证；7、工资发放单；8、中国建设银行个人活期账户交易明细；9、微信聊天记录）。2022年4月25日，被申请人根据第三人提交的证据材料、申请人提交的答辩书，作出×××号认定工伤决定。并于同日分别向申请人、第三人送达。二、作出具体行政行为的合法性、合理性。（1）被申请人作出×××号认定工伤决定程序合法。被申请人于2022年3月1日收到第三人提交的工伤认定申请。经审查，同日向第三人出具苏0105工受（2022）×××号工伤认定申请受理决定书。2022年3月11日，向申请人送达苏0105工举（2022）××号工伤认定限期举证通知书，要求申请人在收到举证通知书15日内提交答辩意见及证据材料。2022年4月25日，被申请作出×××号认定工伤决定书，并于同日通过EMS向第三人委托代理人以及申请人法定代表人送达该认定工伤决定书。故被申请人对第三人作出的工伤认定符合法定程序。（2）被申请人作出的×××号认定工伤决定，认定事实清楚，适用法律正确。2021年4月8日，申请人法定代表人许某与叶某签订《协议》一份，协议约定许某将××项目支撑梁钢筋发包给不具有用工资质的叶某，工程名称为南京××中心，工程地点在南京市建邺区××路。此后叶某安排杨某甲为现场管理人，负责招人、人员管理、计算劳动报酬、制作工资表等工作。2021年5月6日第三人在杨某甲同意后进入到南京××中心项目从事钢筋工工作。2021年5月12日，第三人在工作时不慎被弹起的短钢筋砸伤牙齿，于次日至南京市××医院治疗，最终诊断为：1、牙震荡-11，12，21；2、创伤性牙脱位-11，12；3、牙隐裂-21。2021年5月13日，杨某甲通过微信转账的方式向第三人转账1000元，2021年5月14日，杨某甲再次向第三人转账4000元，第三人在2021年5月13日至2021年5月18日无考勤记录。根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十六条：具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。《工伤保险条例》第十四条第1项之规定，第三人在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，属于工伤认定范围，予以认定（或视同）工伤。三、针对申请人提出的事实、理由和请求。（1）被申请人适用法律正确，用工单位违法将业务承包给不具备用工主体资格的自然人，用工单位为承担工伤保险责任的单位。需要说明的是承担用工主体责任并不等同于建立劳动关系，虽然南京市劳动人事争议仲裁委员会作出的宁劳人仲案字（2021）第1×××号裁决书中，认定第三人和申请人没有劳动关系。但是，本案中根据申请人提交的协议，其将业务违法分包转包给不具备用工资质的自然人，符合《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十六条具备用工资质的发包方承担工伤保险责任的规定。实际上，这也是法律在用人单位和劳动者不存在劳动关系的情形下，对劳动者合法权益受损采取的一种特殊救济方式。因此，被申请人适用法律正确，应当由用工单位承担工伤保险责任。（2）第三人发生工伤事实清楚。根据第三人以及申请人提交的证据材料以及被申请人的调查，第三人系在2021年5月12日工作时不慎被弹起的短钢筋砸伤牙齿，并于次日至南京市××医院进行治疗，南京市××医院出具的诊断记录显示为：1、牙震荡-11，12，21；2、创伤性牙脱位-11，12；3、牙隐裂-21。该事实有同为现场施工的工作人员詹某、杨某乙的事故见证情况说明予以佐证。且根据南京市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书认定的事实，第三人在2021年5月13日至2021年5月18日无考勤记录，现场负责人杨某甲还于2021年5月13日，通过微信转账的方式向第三人转账1000元，后又于2021年5月14日，再次向第三人转账4000元。可见，被申请人查明的第三人在工作时间发生工伤，并于次日去医院就诊的事实清楚。综上所述，被申请人作出的×××号认定工伤决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回申请人的复议申请。

第三人称：一、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，申请人将××支撑梁钢筋项目转包给叶某，该项目为建筑施工工程，叶某作为个人不具备用工主体资格，申请人属于违法分包，应当承担用工主体责任。故申请人和第三人虽然不存在劳动关系，但是申请人仍应当承担用工主体责任，不存在申请人所说的无用工单位及主体的情况。二、关于2021年5月12日第三人在建筑工地上因工受伤的事实，第三人提供杨某甲为第三人垫付医疗费的转账电子凭证、工资发放表、工资银行流水、以及申请人处法人许先宝与第三人的微信聊天记录。可以证明第三人在建筑工地受伤时间是2021年5月12日，首次就诊时间为受伤次日即2021年5月13日，杨某甲于2021年5月13日转给第三人1000 元，5月14日转给第三人4000元，此日期与第三人受伤和就诊的日期能够吻合，并且从工资发放表和工资流水能够看出，杨某甲转给第三人的这两笔钱明显不是第三人的工资报酬。再结合申请人法人许某与第三人的微信聊天记录，均能够看出，申请人对于第三人在工地上受伤这一事实是明知的。

经审理查明：申请人经××市行政审批局注册登记，成立于2021年3月30日，属企业法人（自然人独资），经营范围：建筑劳务分包服务；各类工程建设活动等。2021年4月8日，申请人法定代表人许某作为发包人（甲方）与承包人叶某（乙方）签订《协议》，该协议内容明确，甲方将首创支撑梁钢筋承包给乙方施工，工程名称为南京××中心，工程地点在南京市建邺区××路；乙方安排现场管理人员杨某甲全权代表乙方处理有关事项。2021年5月6日，第三人经杨某甲同意后进入南京××中心项目工地，第三人与其他人员合计15人共同承包了钢筋工绑扎工作，按照430元/吨位计算劳动报酬。杨某甲为项目现场管理人，负责第三人的出勤情况、技术监督、工作量分配工作等，并根据第三人的出勤情况计算其劳动报酬，制作工资表。工资表经承包人叶某、申请人法定代表人许某审核签字后发放。2021年5月27日第三人离开项目地。2021年6月2日第三人与其他共计15人与杨某甲签订“退场清条”，同时结清报酬，15人承诺“无任何理由骚扰、追究乙公司项目部及申请人的任何人员”。2021年9月24日第三人向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决2021年5月6日至2021年5月27日期间第三人与申请人存在劳动关系。2021年11月29日南京市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决（宁劳人仲案字〔2021〕第1×××号），对第三人的仲裁请求，不予支持。2022年3月1日，第三人向被申请人申请工伤认定，并提交了相关材料。第三人称其于2021年5月12日下午在南京××中心项目地工作时不慎被弹起的短钢筋砸伤牙齿，于2021年5月13日在南京市××医院进行救治，该医院诊断为：1、牙震荡-11，12，21；2、创伤性牙脱位-11，12；3、牙隐裂-21。被申请人审查后，于同日作出工伤认定申请受理决定。2022年3月11日，被申请人向申请人作出并送达了工伤认定限期举证通知书，申请人向被申请人提交了答辩书及相关证据材料。2022年3月28日，第三人向申请人补充了工伤认定意见以及相关证据材料。2022年4月25日，被申请人作出了×××号认定工伤决定书，认定第三人为工伤，由申请人承担工伤保险责任，并于同日分别送达申请人和第三人。申请人不服该认定工伤决定书，向本机关申请行政复议，请求撤销该认定工伤决定书。

另查明，从第三人的银行交易明细显示，申请人分别于2021年5月29日、6月2日转账2000元（附言∶生活费工资）、5824元（附言∶在南京××××纵向工地所有费用全部结清）。杨某甲于2021年5月13日通过微信转账申请人1000元、14日又转账4000元。第三人2021年5月13日至5月18日无考勤记录。2021年5月14日第三人通过微信告知申请人法定代表人其受伤情况。

上述事实有下列证据证明：1、工伤认定申请表；2、宁劳人仲案字第（2021）第1×××号仲裁裁决书；3、诊断证明书、门（急）诊病历；4、申请人提交的答辩书、协议；5、第三人提交的工伤认定意见、事故见证人笔录、退场清单、微信支付转账电子凭证、工资发放表、中国建设银行个人活期账户交易明细、微信聊天记录；6、工伤认定申请受理决定书、工伤认定举证通知书、材料清单、认定工伤决定书、EMS快递单、送达签收表。

被申请人提交的规范性文件依据：1、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十六条；2、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条；3、《工伤保险条例》第十四条第一项。

本机关认为：国务院《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”被申请人作为社会保险行政管理部门，具有对其辖区工伤职工提出工伤认定申请进行处理的法定职责。

《工伤保险条例》第二十条第一款规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。”本案中，被申请人于2022年3月1日受理第三人工伤认定申请，于2022年4月25日作出202号认定工伤决定，并于同日分别向第三人和申请人送达，程序合法。

根据《工伤保险条例》第十七条第二款规定，用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。因此，第三人有权提出工伤认定申请。国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”。《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”上述规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

本案中，关于第三人是否在2021年5月12日工作时受伤。一方面第三人持有2021年5月13日南京市××医院的诊断证明，还有同为现场施工的工作人员詹某、杨某乙的事故见证情况说明；另一方面根据南京市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书认定的事实，第三人在2021年5月13日至2021年5月18日无考勤记录，项目现场负责人杨某甲还于2021年5月13日，通过微信转账的方式向第三人转账1000元，后又于2021年5月14日，再次向第三人转账4000元。杨某甲向第三人转账是为第三人垫付医疗费用，认可第三人因工受伤。可见，被申请人查明的第三人在工作时间发生工伤，并于次日去医院就诊的事实认定，并无不当。

申请人属于具有建筑劳务资质的企业，其应使用自有劳务工人完成所承接的劳务项目，但其却将××支撑梁钢筋劳务承包给自然人叶某，该行为属于违法分包。《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十六条规定：“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”申请人作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其所承包的业务分包给自然人叶某，叶某聘用的工人第三人因工受伤，申请人依法应当承担第三人所受事故伤害的工伤保险责任。被申请人作出的×××号认定工伤决定，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，本机关决定：

维持被申请人作出的苏0105工认〔2022〕×××号《认定工伤决定书》。

如对本行政复议决定不服，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

二〇二二年八月九日