〔2022〕建行复第71号

申请人：赵某。

被申请人：南京市建邺区市场监督管理局，住所地：南京市建邺区雨润大街99号。

申请人请求确认被申请人就其举报事项行政不作为的行为违法并责令依法履职，向本机关申请行政复议，本机关于2022年6月30日收悉。本机关受理后，在法定期限内向被申请人送达了行政复议申请书副本及行政复议答复通知书。2022年7月20日，本机关举行行政复议听证，申请人、被申请人委托代理人及其行政机关负责人到场参加听证。本案现已审理终结。

申请人请求：确认被申请人在本次履行保护人身权、财产权等合法权益，以及维护经济秩序的法定职权中构成行政不作为，相关行为违法，并责令其依法履职，同时按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第六十一条、《中华人民共和国广告法》第七十二条以及《中华人民共和国公务员法》相关规定，对该履职申请的办案人员予以行政处分。

申请人称：2022年5月期间，注册地在建邺区的“装修××网”在未得到申请人本人同意或请求情况下，违法收取包括姓名、手机号码等在内的个人信息，多次以发送商业营销短信、拨打营销电话方式开展营销行为，在申请人表示明确拒绝后，仍未停止侵权行为。申请人于2022年5月23日通过全国12315平台向被申请人提出履职请求，请求被申请人履行《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（六）项、《中华人民共和国行政复议法》第六条第（九）项规定的保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，并根据上述广告法、消费者权益保护法赋予其的法定职权及申请人提供的线索纠正该单位违法行为，对该单位其他可能违法违规的事实进行查处。申请人将相关电话录音、短信截图等线索材料随履职申请书面材料以及电子邮箱等途径向被申请人进行了提交，而被申请人于2022年6月13日通过全国12315平台进行答复，称“告知内容：不立案。不立案原因：经查，举报事项不予立案，理由：我局已将结果邮寄告知”。

申请人认为：1、根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条、《中华人民共和国广告法》第六条等的规定，被申请人具有规范广告等营销行为、保护消费者合法权益的法定职责。被申请人在收到申请人履职申请的情况下，对该公司涉嫌违法行为不立案、不调查、不处理，对申请人提出的保护人身、财产等合法权益的请求不履职，应当认为构成行政不作为。2、在申请人未向被申请人提供通信地址的情况下，被申请人答复称“我局已将结果邮寄告知”，属答复不实信息，申请人认为被申请人该行为已违反诚实守信的基本行政原则。

被申请人称：2022年5月23日，被申请人接到申请人通过12315平台举报的工单，称南京甲公司在未得到其同意或请求的情况下，违法收取个人信息，并发送商业营销短信、拨打营销电话（接收信息手机号：187××××4457）涉嫌违法，要求查处；2022年5月24日，申请人向被申请人补充提交了录音资料。2022年6月2日，被申请人现场调查核实，当事人获取的客户信息主要是通过电视广告、抖音、朋友圈等信息流投放，通过客户线上报名填写、线下领取展会门票登记获得。其通过信息流投放获取的主要是客户的电话号码、将号码提交至其客户信息库，然后根据业务需要通过阿里云向客户发送短信。现场调查时，被申请人发现一份客户签到名单上登记有“187××××4451”的电话号码，其中尾号“1”书写的比较模糊。同日，因当事人未办理公司住所地变更登记，被申请人作出责令整改通知书（宁建市监责改字{2022}07×××号），责令其限期改正，并送达当事人。2022年6月7日，被申请人再次向当事人调查，当事人承认在2022年5月19日，向187××××4457手机号发送过南京××节的相关商业短信，当日根据机主要求已将该电话号码从客户信息库删除，并否认直接向187××××4457手机号拨打过电话。当事人称，因工作人员疏忽，将客户登记的187××××4451录入成187××××4457。2022年6月7日，被申请人根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（三）项、第（四）项的规定，决定不予立案。2022年6月8日，被申请人将不予立案告知书邮寄给申请人，其于次日签收。同日，当事人办理了住所地的变更登记。

被申请人认为，一、被申请人对本案具有管辖权。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。”举报人举报的违法行为发生在被申请人管辖范围内，故由被申请人管辖。二、被申请人作出的不予立案决定，事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。首先，从现场调查的证据来看，当事人提供证据证明其通过电视广告、抖音、朋友圈等信息流投放，通过客户线上报名填写、线下领取展会门票登记获得客户信息，信息主要是电话号码。当事人获得信息方式正当、合法，并经过客户同意。当事人虽然承认曾向187××××4457手机号发送过南京××节的相关商业短信，但是当事人的上述行为非主观故意，也非通过非法途径获取信息。上述事实由被申请人现场调查的证据与当事人陈述“因其工作人员疏忽，将客户登记的187××××4451录入成187××××4457”的内容相印证。并且，当事人向申请人发送商业信息当日，申请人提出异议后，即删除了申请人的相关信息，目前证据不能反映当事人曾向187××××4457拨打过电话。其次，被申请人决定不予立案适用法律正确。因当事人主观上没有侵害消费者个人信息的故意，客观上也没有实施非法收集、使用消费者个人信息的行为。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款的规定：“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（三）当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形。”被申请人决定不予立案，符合相关法律法规规定。因当事人现经营地址，未依法办理住所地变更登记，违反《公司法》第七条第三款的规定，故被申请人对当事人下达了责令整改通知书（宁建市监责改字{2022}07×××号），后当事人依法予以整改。再次，被申请人决定不予立案法律程序合法。2022年5月23日被申请人收到申请人举报单，2022年6月7日决定不予立案。同日邮寄告知申请人。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条的规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”被申请人于十五个工作日内作出不予立案决定，程序合法。三、申请人提出“未提供通信地址”的问题。申请人向12315平台递交的举报单中，留有申请人的电话、住址。被申请人按照举报单上的住址、电话信息，向申请人邮寄送达了告知书，有邮寄查询记录为证。

经审理查明：2022年5月23日，被申请人接到申请人通过12315平台举报的工单（编号：132010500202205236682××××），称南京甲公司（以下简称甲公司）在未得到其同意或请求的情况下，违法收取包括姓名、手机号码在内的个人信息，并以发送商业营销短信、拨打营销电话（接收信息手机号：187××××4457）方式开展营销行为，申请人数次要求停止侵权无果，涉嫌违法，要求被申请人依法履职，纠正其违法行为和侵权行为，并对当事人可能违法违规的其他行为进行查处，并将处理结果告知申请人。工单中申请人提供的住址为“江苏省南京市××区××××”。2022年5月24日，申请人向被申请人补充提交了录音资料。2022年6月2日，被申请人赴甲公司现场调查，当事人称其获取的客户信息主要是电话号码，是通过电视广告、抖音、朋友圈等信息流投放，通过客户线上报名填写、线下领取展会门票登记获得，然后根据业务需要通过阿里云向客户发送短信。同日，被申请人提取客户签到名单一份，登记有电话号码“187××××4451”。2022年6月7日，被申请人再次向当事人调查，当事人承认在2022年5月19日，因工作人员疏忽，将客户登记的187××××4451录入成187××××4457，向187××××4457手机号（即申请人手机号）发送过南京××节的相关商业短信，当日根据机主要求已将该电话号码从短信平台删除，并未直接向187××××4457手机号拨打过电话。2022年6月7日，被申请人决定不予立案。2022年6月8日，被申请人将不予立案告知书按照举报工单上所示住址邮寄给申请人。

另查明，2022年6月2日，因甲公司未办理公司住所地变更登记，被申请人作出责令改正通知书（宁建市监责改字〔2022〕07×××号），责令其限期改正，并于当日直接送达当事人。2022年6月8日，甲公司办理了住所地的变更登记。

本案审理中，本机关于2022年7月20日举行行政复议听证，在听证中申请人撤回部分行政复议请求，不再要求追究办案人员的责任，即撤回对该履职申请的办案人员予以行政处分的复议请求。

上述事实有下列证据证明：1、全国12315平台举报详情信息截图；2、江苏省市场监管投诉举报平台举报单（编号：132010500202205236682××××）及相关附件（含录音）；3、现场笔录及照片、委托书及身份证、现场调查书面证据及视频；4、责令改正通知书、送达回证、变更登记后截图；5、甲公司营业执照、委托书及委托代理人身份证、当事人权利义务告知书、送达地址确认书；6、询问笔录、关于短信投诉的情况说明；7、不予立案审批表；8、不予立案告知书、邮单及邮寄截图。

被申请人提交的规范性文件依据：1、《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条、第十八条、第二十条；2、《中华人民共和国公司法》第七条、第二百一十一条；3、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条、第五十六条。

本机关认为：根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款的规定：“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”本案中，申请人举报的甲公司在被申请人负责的行政区域内，被申请人具有对申请人的举报进行调查处理的法定职责。

《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条规定：“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”本案中，被申请人于2022年5月23日收到申请人举报单，2022年6月7日作出举报不予立案告知书，并于次日邮寄送达申请人，程序合法。

行政不作为指行政机关负有法定的行政义务或应当履行法定职责，但在程序上超过法定期间或实体上消极不为的行政违法行为。具体到本案，被申请人是否构成行政不作为，应审查被申请人在接到申请人的举报事项后，是否履行了调查、处理的法定职责。本案中，被申请人收到申请人举报后，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条的规定，在法定时间内进行了核查，确认当事人曾向187××××4457手机号发送过南京××节的相关商业短信，“因其工作人员疏忽，将客户登记的187××××4451录入成187××××4457”，且当事人向申请人发送商业信息当日，申请人提出异议后，即删除了申请人的相关信息，目前证据不能反映当事人曾向187××××4457拨打过电话。因当事人主观上没有侵害消费者个人信息的故意，客观上也没有实施非法收集、使用消费者个人信息的行为。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款的规定：“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（三）当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形。”被申请人决定不予立案并告知了申请人，被申请人对举报事项履行了相应的法定职责。

同时，被申请人在举报核查中，发现当事人未办理公司住所地变更登记，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十一条第二款规定作出《责令改正通知书》（宁建市监责改字〔2022〕07×××号），责令其限期改正。

综上，被申请人已对申请人的举报事项履行了相应的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：

驳回申请人的行政复议申请。

申请人如对本行政复议决定不服，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

二〇二二年八月二十四日