〔2022〕建行复第146号

申请人：江苏甲医院管理有限公司。

被申请人：南京市建邺区市场监督管理局，住所地：南京市建邺区雨润大街99号。

申请人不服被申请人南京市建邺区市场监督管理局作出的行政处罚提出的行政复议申请，本机关于2022年12月28日收悉。2022年12月30日，本机关作出受理通知，并于2023年1月3日向被申请人送达了行政复议申请书副本及行政复议答复通知书。2023年1月12日，被申请人提交了书面答复以及证据、依据和其他有关材料。2023年1月30日，本机关举行行政复议听证，申请人委托代理人、被申请人委托代理人及其行政机关负责人到场参加听证。本案现已审理终结。

申请人请求：撤销宁建市监处罚〔2022〕200号《行政处罚决定书》（下称《行政处罚决定书》）中关于虚假宣传行为的行政处罚决定。

申请人称：申请人江苏甲医院管理有限公司（下称甲美容医院）主要从事医疗美容服务，具体为美唇、双眼皮、抽脂、去皱等医疗美容服务。2022年4月28日，被申请人的执法人员对申请人进行现场检查，发现在申请人住所一楼大厅显示屏上播放的宣传视频中，含有“甲美容医院属于台湾医美品牌，在台湾拥有19家医学美容机构，甲美容医院分别与美国、德国、瑞士、韩国等国的顶级医美专家保持长期合作伙伴关系”等内容。后被申请人认为申请人对于宣传内容不能够提供证明材料的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反不正当竞争法》）第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定，构成引人误解的虚假宣传的行为。根据《反不正当竞争法》第二十条第一款，作出如下决定：1. 责令停止违法行为；2. 罚款200000元。

申请人认为：一、被申请人的行政处罚决定属于适用法律错误。《反不正当竞争法》第八条第一款所述的违法行为是指“经营者对于商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。这里的“商品”应当指有形的产品或无形的服务项目。本案中，申请人是为求美者提供“美唇、双眼皮、抽脂、去皱等”医疗美容服务的经营者，故“美唇、双眼皮、抽脂、去皱等”才是申请人所出售的“商品”。申请人一楼大厅播放的视频仅是针对申请人即经营者自身提供服务的能力进行了宣传，但没有针对申请人所出售的“商品”即“美唇、双眼皮、抽脂、去皱等”进行虚假、夸大宣传。故申请人所销售的“商品”即“美唇、双眼皮、抽脂、去皱等”医疗美容服务并没有被虚假、夸大宣传，所以不符合《反不正当竞争法》第八条第一款所述的违法行为。二、即使申请人行为构成《反不正当竞争法》第八条的违法行为，也不应当对申请人进行处罚。《反不正当竞争法》第二十五条规定：“经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”本案中，申请人总共播放该视频的时间仅为18天，播放的场所也仅仅为其一楼大厅，并且没有因为案涉视频收到投诉、举报，也没有通过网络向不特定人传播，在此期间也没有产生实际业务，无违法所得，且在检查当日就主动将案涉视频下架。故申请人的情节符合“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”的法定情形，应当依法不予行政处罚。三、被申请人的处罚决定违反了比例原则。依据被申请人提供的案件事实，可以得出申请人的违法行为显著轻微。案涉视频既无过分夸大，又没有通过网络等媒介大量传播，且及时下架，没有因此而获利。依据行政法的比例原则，应当依法作出较轻的处罚决定。被申请人的处罚决定，属于过罚不相当，违反了比例原则。综上所述，申请人申请行政复议，请求依法支持申请人的复议请求，维护申请人的合法权益。

被申请人称：至2022年4月27日止，被申请人分别接到举报人的多起举报，反映位于建邺区嘉陵江东街××号的甲医疗美容医院（工商注册名为江苏甲医院管理有限公司）存在未明码标价、虚假宣传、在“爱丽帮”平台发布医疗广告未进行医疗广告登记等相关行为，要求查处。2022年4月28日，被申请人执法人员对申请人进行现场检查，申请人确认从事医疗美容服务，相关美容项目未明码标价，且在一楼大厅显示屏上播放的宣传申请人的视频中，含有“甲美容医院属于台湾医美品牌在台湾拥有19家医学美容机构、甲美容医院分别与美国德国瑞士韩国等国的顶级医美专家保持长期合作伙伴关系”等内容。当日，申请人对相关医疗美容项目未明码标价行为予以改正。2022年4月28日，因申请人涉嫌未明码标价和虚假宣传，被申请人决定立案调查。2022年8月10日，被申请人向申请人直接送达了行政处罚听证告知书，告知申请人被申请人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及申请人依法享有的权利，申请人于2022年8月10日在法定期限内提出听证的要求。2022年9月9日，被申请人举行了听证会。在听证会中，申请人提出以下陈述申辩意见：1. 对违法行为没有异议，对处罚适用的法律条款有异议，认为适用不当。《反不正当竞争法》第八条适用的对象是具体的商品，结合本案是指具体的医疗项目，本案实际并没有对具体的医疗项目进行虚假宣传。2. 根据调查情况，该视频2022年3月10日开始播放，3月19日因疫情关门停业，4月19日重新开业，到4月28日市场局检查后停止播放，播放天数18天，未有因本案视频收到投诉、举报，播放地点为一楼大厅，没有通过网络等途径向不特定人群宣传，只针对进店客户，而医院主要客户系朋友介绍，并非受视频影响。3. 2021年，申请人进行股权转让，但公司名称未变更。案涉视频系股权转让后，公司对之前视频进行部分修改后发布的。视频中保留的原内容是否真实，申请人也不清楚。4. 被申请人检查后，申请人立即停止播放，没有造成严重后果，持续时间短，希望综合考虑违法事实、情节、影响及过罚相当等因素，且企业疫情期间经营颇受影响，请求减轻处罚。

申请人从事的是医疗美容服务，其制作的“甲美容医院宣传片2022”视频是对其提供的医疗美容服务进行的宣传。申请人的视频是通过其一楼大厅的显示屏进行播放宣传，虽然受众范围较小，但仍然是对不特定的消费者进行的宣传。申请人通过宣传其医疗美容服务的实力，意在增加潜在消费者接受其医疗美容服务的可能性。现调查的情况来看，申请人在原宣传视频的基础上制作的新视频，未能认真审查核实全部内容，不能保证视频内容真实合法。对申请人未明码标价的行为，根据《中华人民共和国价格法》（下称《价格法》）第四十二条“经营者违反明码标价规定的，责令改正，没收违法所得，可以并处五千元以下的罚款。”的规定和《价格违法行为行政处罚规定》第十三条“经营者违反明码标价规定，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处5000元以下的罚款：（一）不标明价格的……”的规定，作出如下决定：1. 责令改正；2. 罚款3000元。对申请人虚假宣传的行为，因申请人对上述违法行为及时整改，主动消除或者减轻违法行为危害后果，具有从轻情节。根据《反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的虚假宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款：……”的规定，作出如下决定：1. 责令停止违法行为；2. 罚款200000元。2022年11月14日，被申请人将行政处罚决定书直接送达申请人签收。

被申请人认为：一、被申请人对本案具有管辖权。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条的规定：行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。申请人涉嫌违法行为发生在被申请人管辖区域，故被申请人依法具有管辖权。二、被申请人作出《行政处罚决定书》的事实清楚、证据充分、适用法律正确。首先，申请人实施了未明码标价和虚假宣传的行为。从被申请人调查情况看，申请人在现场调查时，承认未履行明码标价的义务，违反了《价格法》第十三条第一款“经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价，注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况”的规定，构成未明码标价的行为。申请人在视频中宣传“甲美容医院属于台湾医美品牌在台湾拥有19家医学美容机构、甲美容医院分别与美国德国瑞士韩国等国的顶级医美专家保持长期合作伙伴关系、以技术精湛的287位全球高级专家加盟”等内容，不能提供证明材料的行为，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定，构成引人误解的虚假宣传的行为。其次，根据《价格法》第四十二条和《价格违法行为行政处罚规定》第十二条的规定，以及《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，被申请人作出的行政处罚决定，符合法律规定。三、被申请人作出行政处罚决定的程序合法。2022年4月26日，被申请人收到举报。2022年4月28日，被申请人决定立案调查。2022年7月20日，被申请人进行案件审核。2022年7月21日，经分管局长审批办案期限延期30日。2022年8月10日，被申请人向申请人送达了行政处罚听证告知书。2022年8月10日，申请人书面提出听证要求。2022年8月22日，因案情复杂，经集体讨论研究决定办案期限延期至2022年12月31日。2022年9月9日，被申请人举行听证会。2022年10月8日，被申请人对案件进行法制审核。2022年11月14日，被申请人作出行政处罚决定书，同日当场送达给申请人。四、关于申请人提出行政处罚决定适用法律错误的问题。《反不正当竞争法》第二条第三款的规定“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”以及第八条第一款的规定“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”申请人主要是针对虚假宣传处罚的法律适用，其将法律中规定的商品理解为具体的项目，而忽略其提供的无形服务，是对法律规定的曲解。申请人在视频中的宣传内容，实际是对其医疗美容服务的实力的宣传，应纳入法律调整的商品的范畴内。关于申请人提出虚假宣传的处罚应当依法不予处罚、过罚不相当的问题。申请人承认实施了虚假宣传的违法行为，消费者亦对其违法行为进行了举报，并产生了一定的危害后果。因申请人未主动对其宣传行为进行全面的检查、整改，不能正确、合理、合法地对其服务进行宣传，以致实施了违法的宣传行为。但考虑到申请人违法行为持续时间较短，在被申请人检查期间及时改正，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度以及申请人主观过错，被申请人已经对申请人予以从轻处罚。申请人提出的不予处罚、减轻处罚的要求，并不符合法律规定。综上，被申请人作出的《行政处罚决定书》事实清楚、适用法律正确，申请人提出的复议申请没有事实与法律依据，请求依法驳回申请人的复议申请。

经审理查明：2022年4月26日，被申请人接到举报，反映位于建邺区嘉陵江东街××号的甲美容医院存在医疗广告未经审核、营业执照和医疗许可证名称不一致、虚假宣传及未明码标价、在“爱丽帮”平台发布医疗广告未进行医疗广告登记等行为，要求查处。2022年4月28日，被申请人对申请人进行现场检查，其一楼大厅显示屏上播放申请人的宣传视频中含有“甲美容医院属于台湾医美品牌”“在台湾拥有19家医学美容机构”“甲美容医院分别与美国、德国、瑞士、韩国等国的顶级医美专家保持长期合作伙伴关系”“以技术精湛的287位全球高级专家加盟”等宣传内容，且通过网络检索获得“爱丽帮”平台显示的申请人相关信息。被申请人另发现申请人未对所经营医疗美容项目进行明码标价。同日，被申请人对申请人涉嫌虚假宣传和未明码标价的违法行为决定立案调查。

2022年4月29日、5月6日，被申请人对申请人进行询问调查，申请人称甲美容医院主要从事医疗美容诊疗服务（主要包括美唇、双眼皮、抽脂、去皱等项目）。关于美容医疗项目未明码标价的问题。申请人称受疫情影响，其于2022年3月19日关门并因相关美容项目价格调整拆除标价公示牌，2022年4月19日开业后，其忘记重新制作标价公示牌悬挂公示，其已于2022年4月28日在店堂内展示新的价格公示牌并提供相应照片。2022年4月19日至2022年4月28日未明码标价期间，该公司未产生实际业务或获取利润。关于涉嫌虚假宣传问题。申请人确认案涉名为“甲宣传片2022”的宣传视频由申请人制作并从2022年3月10日开始在一楼大厅显示大屏上播放，对于该视频中“甲医疗美容医院属于台湾医美品牌”“在台湾拥有19家医学美容机构”“以技术精湛的287位全球高级专家加盟”的宣传内容，无相关材料可以证明，且公司未与美国、德国、瑞士、韩国等国的顶级医美专家保持长期合作伙伴关系，以上表述主要是为体现公司医疗美容诊疗水平和实力以便吸引更多消费者，现已进行整改，不再播放该宣传视频。“爱丽帮”平台上显示的公司简介等相关宣传内容由“爱丽帮”平台自行发布，公司未支付任何广告费用或在该平台进行广告宣传。关于营业执照和医疗许可证名称不一致问题。南京市卫健委核定的就是南京甲美容医院，其营业执照上法定代表人于2021年9月24日进行了变更，但《医疗机构执业许可证》的变更尚未最终审核完毕。

2022年5月20日，案件调查终结。2022年7月21日，被申请人因新冠疫情影响决定延长办案期限三十日。2022年8月10日，被申请人向申请人作出并送达了《行政处罚听证告知书》，告知申请人对未明码标价的行为，拟作出“1.责令改正；2.罚款3000元”的行政处罚决定；对虚假宣传的行为，拟作出“1.责令停止违法行为；2.罚款300000元”的行政处罚决定，同时告知了申请人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利。同日，申请人向被申请人提出听证申请。2022年8月22日，被申请人因案情较为复杂等原因，经负责人集体讨论决定继续延长办案期限至2022年12月31日。2022年9月9日，被申请人举行听证，申请人委托代理人陈述申辩意见为：1. 申请人对违法行为没有异议，对处罚适用的法律条款有异议，认为适用不当。2. 根据调查情况，该视频播放天数18天，播放地点为一楼大厅，没有通过网络等途径向不特定人群宣传，未有因本案视频收到投诉、举报。3.案涉视频系股权转让后，公司对之前视频进行部分修改后发布，申请人亦不清楚视频内容真实性。4. 被申请人检查后，申请人立即停止播放，没有造成危害后果，应按照《反不正当竞争法》第二十五条规定不予行政处罚。

2022年10月8日，被申请人对本案进行了法制审核。2022年10月25日，被申请人对案件进行了集体讨论，考虑到当事人及时改正、主动消除或减轻违法行为危害后果，具有从轻情节，决定对申请人虚假宣传行为责令停止违法行为并处以200000元罚款。2022年11月14日，被申请人作出宁建市监处罚〔2022〕200号《行政处罚决定书》，对申请人提供医疗美容服务未明码标价行为，决定：1.责令改正；2.罚款3000元；对申请人虚假宣传行为，适用从轻情节（及时改正违法行为，主动消除或者减轻违法行为危害后果）决定：1.责令停止违法行为；2.罚款200000元。同日，被申请人将该处罚决定直接送达申请人。申请人不服该《行政处罚决定书》，向本机关申请行政复议。

上述事实有下列证据证明：1.工单基本信息、举报材料及附件、案件来源登记表；2.现场笔录、现场照片及调查证据材料；3.立案审批表；4.申请人营业执照、医疗机构执业许可证、授权委托书、代理人身份证复印件、当事人权利义务告知书、送达地址确认书、询问笔录、证据材料；5.案件终结调查报告、行政处罚建议审批表；6.行政处罚听证告知书、送达回证、听证申请书、听证笔录、法定代表人身份证明、授权委托书、代理人身份证及律师证、听证报告；7.行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚案件集体讨论记录；8.案件审核表、法制审核表、案审会集体讨论记录、行政处理决定审批表、行政处罚决定书、行政处罚信用修复告知书、送达回证；9.通知短信记录、罚没款专用收据。

被申请人提交的法律法规依据有：1.《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条、第十八条、第十九条、第六十四条；2.《反不正当竞争法》第八条、第二十条；3.《价格法》第十三条、第四十二条；4.《价格违法行为行政处罚规定》第十三条；5.《江苏省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则（试行）》第十三条。

本机关认为：《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。”本案中，申请人涉嫌违法行为发生在被申请人管辖区域，故被申请人依法具有管辖权。

《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”第五十条第一款第二项规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚的下列案件，在市场监督管理部门负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：……（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；”第五十七条第一款规定：“拟给予行政处罚的案件，市场监督管理部门在作出行政处罚决定之前，应当书面告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有陈述权、申辩权。拟作出的行政处罚属于听证范围的，还应当告知当事人有要求听证的权利。法律、法规规定在行政处罚决定作出前需责令当事人退还多收价款的，一并告知拟责令退还的数额。”第六十四条第一款规定：“适用普通程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。”本案中，被申请人于2022年4月26日收到举报，2022年4月28日决定立案；2022年7月21日，被申请人决定延长案件办理期限三十日，并于2022年8月22日经负责人集体讨论决定继续延长办案期限至2022年12月31日；2022年8月10日，被申请人向申请人作出并送达了《行政处罚听证告知书》，告知了拟作出行政处罚的内容及事实、理由、依据并告知申请人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利；2022年9月9日，被申请人举行听证；2022年10月8日，被申请人对行政处罚决定进行了法制审核；2022年11月14日，作出案涉行政处罚决定书并送达申请人。符合上述规定，程序合法。

《价格法》第十三条第一款规定：“经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价，注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。”第四十二条规定：“经营者违反明码标价规定的，责令改正，没收违法所得，可以并处五千元以下的罚款。”《价格违法行为行政处罚规定》第十三条第一项规定：“经营者违反明码标价规定，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处5000元以下的罚款：（一）不标明价格的；”本案中，经被申请人查实，申请人对其提供的医疗美容服务未明码标价，被申请人依据上述规定对申请人作出责令改正并罚款3000元的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。

《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十六条规定：“经营者在商业宣传过程中，提供不真实的商品相关信息，欺骗、误导相关公众的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的虚假的商业宣传。”《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”本案中，申请人为了体现公司医疗美容诊疗水平和实力以便吸引更多消费者，在其宣传视频中使用“属于台湾医美品牌”“在台湾拥有19家医学美容机构”“甲美容医院分别与美国、德国、瑞士、韩国等国的顶级医美专家保持长期合作伙伴关系”“以技术精湛的287位全球高级专家加盟”等宣传用语，且对于上述内容不能提供证据证明，构成虚假宣传，被申请人对其作出责令停止违法行为并罚款200000元的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，内容适当。

综上，被申请人作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用依据正确、程序合法、内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定，本机关决定：

维持被申请人作出的宁建市监处罚〔2022〕200号《行政处罚决定书》。

申请人如对本行政复议决定不服，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

二〇二三年二月十六日